In ordine alla categoria processuale entro la quale deve porsi l’atto di accertamento del tasso alcoolemico mediante etilometro, si rinvengono nella Giurisprudenza della Suprema Corte due distinti orientamenti:

• l’accertamento - orientamento minoritario - si pone in una sequenza procedimentale di natura amministrativa e solo all’esito di questa potrà eventualmente ritenersi acquisita una notizia di reato che obbliga, da tale momento in avanti, all’applicazione delle norme di garanzia previste dal codice di procedura penale; la Giurisprudenza di legittimità ha, in particolare, rilevato che l’accertamento mediante etilometro potrà sfociare in una notizia di reato sulla condotta tenuta dal conducente soltanto all’esito dell’intera sequenza procedimentale e l’osservanza delle disposizioni processualpenalistiche non è, dunque, prevista sino a quando non siano emersi elementi di colpevolezza a carico di colui che è sottoposto all’accertamento (Cass. Pen., 19 agosto 2004, n. 37447). Nell’ambito del medesimo filone Giurisprudenziale la Suprema Corte ha, poi, specificato che l’obbligo di dare avviso al conducente della facoltà di farsi assistere da un difensore durante l’accertamento non ricorre qualora l’atto venga eseguito in via esplorativa.  In tale contesto, infatti, l’accertamento è espressione di un’attività di polizia amministrativa (da inquadrarsi in attività ed accertamenti di pubblica sicurezza), mentre l’obbligo previsto a garanzia di difesa sussiste qualora la polizia giudiziaria, già al momento dell’accertamento stesso, ritenga di poter desumere lo stato di ebbrezza del conducente da qualsiasi elemento sintomatico (In tal senso, Cass. pen., sez. IV, 12.02.2008 n. 10850, nella quale si afferma che le disposizioni che prevedono istituti di garanzia difensiva presuppongono “che un reato sia stato commesso e che la polizia giudiziaria debba rilevarne con urgenza le tracce. Se così è, l’accertamento mediante etilometro dello stato di ebbrezza (…) rientra tra gli anzidetti accertamenti sulla persona soltanto nel caso in cui la polizia giudiziaria debba assicurare alle indagini le tracce di un reato che assume commesso. E ciò di regola accade nella sola ipotesi in cui la polizia giudiziaria ritenga di poter desumere lo stato di alterazione psicofisica, derivante dall’influenza di alcool, da qualsiasi elemento sintomatico dell’ebbrezza (…)”.
• l’analisi a mezzo etilometro dell’aria alveolare espirata - orientamento maggioritario - costituisce un accertamento urgente ed indifferibile rientrante nell’ambito di applicazione della norma di cui all’art. 354 co. 3 c.p.p. (Accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone. Sequestro).  Ciò posto, l’atto deve, dunque, essere accompagnato anzitutto dalle garanzie previste dall’art. 356 c.p.p. (Assistenza del difensore): nel procedere allo svolgimento dell’atto, la polizia giudiziaria deve avvertire la persona che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia. Il difensore della persona nei cui confronti deve essere svolto l’accertamento in parola potrà, quindi, intervenire, anche se, non dovendo lo stesso essere preventivamente avvisato, non dovrà essere necessariamente atteso prima del suo compimento (In tal senso, Cass. pen., sez. IV, 8.05.2007 n. 27736).

In senso coerente rispetto a quanto osservato dall’orientamento maggioritario della Suprema Corte si ritrova, poi, la circolare ministeriale del 29.12.2005, secondo la quale gli esami svolti mediante l’etilometro devono ricondursi agli atti di polizia giudiziaria urgenti ed indifferibili previsti dall’art. 354 co. 3 c.p.p. e, prima di procedere al compimento dell’atto nei confronti del conducente, deve essere a quest’ultimo redatto uno specifico avviso scritto circa la possibilità di avvalersi dell’assistenza di un difensore.
Salvo il caso in cui quest’ultimo possa essere presente in tempi brevi, sempre secondo la circolare ministeriale in parola l’inizio dell’accertamento non è necessariamente subordinato all’arrivo del legale, dal momento che il trascorrere del tempo dal momento dell’assunzione dell’alcool determina una graduale riduzione del tasso alcoolemico.
In caso di omissione dell’avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, ne deriva la nullità dell’accertamento, inquadrata in una ipotesi di nullità di ordine generale non assoluta, così come espressamente prevede l’art. 178 co. 1 let. c) c.p.p.
Dal momento che la parte interessata vi assiste, il costante orientamento della Giurisprudenza di legittimità afferma, dunque, che la nullità dell’accertamento dovrà essere eccepita, ai sensi dell’art. 182 c.p.p., prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo.
Nell’ipotesi di accertamento mediante etilometro, tuttavia, sussiste in re ipsa l’impossibilità di eccepire il mancato avvertimento della facoltà di farsi assistere da un legale prima del compimento dell’atto (In tal senso, Cass. pen., sez. IV, n. 10839/08, la quale precisa che “invero, la nullità trova la sua ratio proprio nel difetto di informazione in ordina al diritto all’assistenza del difensore”).
Ne consegue che, sempre nell’ipotesi in parola, la nullità dell’accertamento dovrà essere eccepita immediatamente dopo, con ciò intendendosi che la formulazione della relativa eccezione dovrà avvenire senza attendere il compimento del primo atto successivo del procedimento cui intervengano la parte interessata o il suo difensore (Cass. Pen. Sez. IV, n. 18464/08).
Qualora gli accertamenti diano esito positivo, dovrà, poi, procedersi alla stesura del verbale di elezione di domicilio ed eventuale nomina del difensore di fiducia nonché al verbale che documenti l’operazione di accertamento svolta, compresa l’attestazione dell’avvenuta informativa al conducente della possibilità di farsi assistere dal difensore.

Si veda pure
Guida in stato di ebbrezza
Legislazione
Accertamento dello stato di ebbrezza
Etilometro
Profili scientifici

Fonti
http://www.fivi.it/wp-content/uploads/2011/06/dossier-etilometro-05-2011.pdf , documento elaborato dallo studio  dell’Avv. G. C. Alleva di Milano (Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo.) e redatto dall’Avv. Simone Marconi (Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo.)